L'article 9 du Code de procédure civile rappelle qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.
De fait, si un salarié demande un rappel de salaire, il doit prouver les heures qu’il a réalisée. Plus précisément, il doit apporter des éléments qui laissent présumer qu’il a effectué des heures et qu'elle ne lui ont pas été payées.
Autre exemple, si un salarié prétend être harcelé, il doit rapporter des éléments qui laissent penser qu’il subit des faits de harcèlement.
Inversement, si un employeur souhaite licencier un salarié, il doit prouver le motif réel et sérieux qui justifie, selon lui, le licenciement.
Mais toutes ces questions se heurtent à une question : comment prouver ? Car bien souvent, un comportement ne sera adopté que lorsqu’il ne peut être prouvé : harcèlement, menace, vol,… l’homme se cache généralement pour agir de manière condamnable.
C’est dans ce contexte que la Cour de cassation tente d’élaborer un régime de la preuve qui ménage les droits de chacun (procès équitable, vie privée, droit à la preuve, etc.)
La Cour de cassation a consacré un principe de loyauté de la preuve dans un arrêt rendu en assemblée plénière le 7 janvier 2011 :
« Vu l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve » (ass. plén., 7 janvier 2011, 09-14.316 09-14.667).
La Cour de cassation se fonde donc sur la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui pose le principe du droit à un procès équitable, pour appuyer le principe de loyauté de la preuve.
A partir de cet arrêt, se développe une jurisprudence traditionnelle qui écarte, ou non, des preuves selon la manière dont elles ont été obtenues.
En droit du travail, le cas typique est la production de conversation orale ou écrite ( SMS ou enregistrement d’une conversation à l’insu de l’autre personne).
S’agissant de l’enregistrement clandestin d’une conversation, la jurisprudence traditionnelle conduit à l’irrecevabilité d’une telle preuve :
« Mais attendu qu'ayant retenu qu'il n'est pas contesté que l'enregistrement d'une conversation téléphonique a été effectué par Mme Y à l'insu de son correspondant, la cour d'appel, abstraction faite d'un motif surabondant tiré de l'exécution de bonne foi du contrat de travail, en a déduit à bon droit que ce procédé était déloyal et qu'il rendait la preuve ainsi obtenue irrecevable en justice » (cass. soc., 29-01-2008, n° 06-45.814).
En revanche, s’agissant de la production en justice de SMS, la jurisprudence tranche en faveur de la recevabilité, et ce pour une raison simple, le correspondant ne peut ignorer que les SMS sont enregistrés automatiquement par le téléphone du destinataire :
« Mais attendu que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S. M. S., dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » (cass. soc., 23 mai 2007, 06-43.209).
Ce qu’il faut retenir, c’est que la preuve obtenue au moyen d’un stratagème - c’est-à-dire en quelque sorte en piégeant l’autre partie – n’est généralement pas recevable.
En ce sens, l’arrêt du 30 septembre 2020 apporte un éclairage très intéressant. La Cour de cassation avait eu à statuer sur l’utilisation, par l’employeur, d’une publication Facebook « privée ». En l’espèce, la publication litigieuse d’une salariée – la publication de la nouvelle collection Petits Bateaux avant sa sortie - avait été spontanément communiquée à l'employeur par une autre salariée de l'entreprise, autorisée à accéder comme « amie » aux publications Facebook privées de la salariée indélicate.
Transmise à l’employeur sans que ce dernier ne demande rien, la production de la publication - preuve de la faute de la salariée - avait été jugée recevable, car obtenue de manière loyale, quand bien même pouvait se poser la question du droit au respect de la vie privée de la salariée licenciée, la publication n’étant accessible que pour certaines personnes (cass. soc., 30 septembre 2020, 19-12.058).
Les règles actuelles régissant la recevabilité d’une preuve en droit du travail sont le fruit d’une lente évolution, au fil des différents cas soumis aux juridictions du fond et, en dernier lieu, à la Cour de cassation.
Avant d’en arriver à l’arrêt du 22 décembre 2023, il y a donc eu des étapes et l’une d’elle est l’arrêt du 8 mars 2023, qui concerne l’utilisation par l’employeur du système de badgeuse de l’entreprise pour motiver le licenciement d’un salarié.
Le licenciement avait été jugé sans cause réelle et sérieuse au motif que le « le système de badgeage à l'entrée du bâtiment n'avait pas pour finalité déclarée de contrôler l'activité des salariés de sorte que ce mode de preuve était illicite et partant irrecevable ».
La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel et fait de la pédagogie en rappelant l’office du juge en cas de production d’une preuve jugée illicite :
« 9. Ainsi, lorsqu'il retient qu'un moyen de preuve est illicite, le juge doit d'abord s'interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l'employeur et vérifier s'il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l'ampleur de celle-ci. Il doit ensuite rechercher si l'employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d'autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié ; […] qu'il lui appartenait de vérifier si la preuve litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve de l'employeur et si l'atteinte au respect de la vie personnelle de la salariée n'était pas strictement proportionnée au but poursuivi, la cour d'appel a violé les textes susvisé » (cass. soc., 08-03-2023, n° 21-20.797).
En l’espèce, pas de stratagème certes mais une finalité détournée qui posait la question de la licéité de la preuve. La Haute Juridiction rappelle qu’en pareil cas, il convient de mettre en balance les différents droits en présence : procès équitable, loyauté de la preuve, droit à la preuve,...
Cas très classique, dans l’une des affaires jugées par la Cour de cassation le 22 décembre 2023, la cour d’appel avait écarté certaines preuves produites par l’employeur au motif qu’il s’agissait d’audios obtenus à l’insu du salarié.
Si la Haute juridiction rappelle le principe qu’une preuve doit être licite et / ou obtenue de manière loyale, elle poursuit son œuvre de pédagogie et précise le modus operandi que doivent suivre les juges du fond en cas de production d’une telle preuve :
« [...] il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (ass. plén., 22 décembre 2023, 20-20.648).
Désormais, le juge prud'homal ne peut donc pas rejeter une preuve au seul motif qu'elle a été obtenue au moyen d'un stratagème ou qu’elle est illicite. Il doit vérifier si la preuve produite est indispensable et si l’atteinte aux droits de la partie adverse – par exemple la vie personnelle – est strictement proportionnée au but poursuivi. C’est dans ce cadre que la Cour de cassation a cassé la décision de la cour d’appel qui avait écarté les preuves produites par l’employeur.
Toutefois, à ce stade, on ne connaît pas le fin mot de l’histoire puisque le dossier a été renvoyé par-devant la Cour d’appel d’Orléans à qui il appartient désormais à de statuer. Nul doute que les suites judiciaires de ce dossier seront scrutées.
S'il est vrai que la décision évoquée a été rendue au bénéfice d'un employeur, il n'y a aucune raison apparente qui laisse penser qu'un salarié ne pourrait pas agir de la même manière pour prouver des faits qu'il subit, notamment des faits de harcèlement moral ou sexuel, des injures ou encore des menaces.
Si certains y voient une provocation au "tout est permis", il faut surtout voir dans cette jurisprudence une avancée dans la recherche de la vérité, car la jurisprudence antérieure empêchait à la fois les salariés de prouver le comportement de leur hiérarchie, et les employeurs de prouver celui de certains salariés. Les juridictions du fond - conseil de prud'hommes et cour d'appel - devront toutefois veiller à ce que le procès ne deviennent pas un grand déballage de la vie personnelle des parties. L’exigence de proportionnalité au but poursuivi sera, à cet égard, la boussole des juges.
Si vous vous interrogez sur les moyens de faire valoir vos droits sans que votre preuve soit ensuite déclarée irrecevable, prenez attache avec Maître Henrik de Brier, avocat à Angers.
